¿Qué impacto se deriva de la COVID-19 en los contratos de M&A?

Es evidente que la crisis derivada de la COVID-19 y sus consecuencias (medidas de suspensión o limitación de actividades económicas, básicamente) han impactado e impactarán notablemente en los contratos privados y, especialmente, en los de M&A (adquisición de empresas).

Por la corta extensión de estas notas, expondré a continuación breves reflexiones sobre dicho impacto en aquellas operaciones en las que algunos de sus principales elementos deban todavía concretarse en base a circunstancias concurrentes durante el tiempo de aplicación de las medidas indicadas. En este contexto, no pretendo exponer todas las incidencias ni todas sus soluciones (misión imposible), sino las que, a mi juicio, pueden considerarse más relevantes según el caso.

En base a los anterior, entre los elementos que podrían verse afectados, destacan:

• Precio, ajustes de participación o penalizaciones indexados a parámetros (EBITDA, EBIT, facturación, resultado neto, índices mixtos, etc…) resultantes de un periodo afectado por dichas medidas.
• Incentivos y objetivos de ejecutivos contratados en el marco de la operación de M&A de que se trate.
• Cláusulas de salida y liquidez de socios.
• Covenants bancarios.
• Acuerdos de financiación adicionales.

De no haberse previsto contractualmente una situación de fuerza mayor o similar a la actual crisis sanitaria (de lo contrario, prevalecería lo pactado), la aplicación estricta de las reglas contractuales puede producir situaciones abusivas, desproporcionadas e injustas, según las bases sobre las que se construyeron, lo que debe remediarse para apuntalar la relación societaria, la involucración de los ejecutivos, la confianza de las entidades financieras y, en definitiva, la solvencia y continuidad de la empresa.

Las soluciones podrían ser múltiples; enuncio a continuación algunas de ellas, de forma genérica, debiendo estar a los antecedentes de cada caso (siendo recomendable efectuar un due diligence de los documentos de la operación):

• Convenir un nuevo periodo sobre el que indexar el elemento contractual que corresponda, sin tener en consideración mayoritariamente el periodo afectado por las medidas restrictivas adoptadas.
• Reorientar los objetivos de los ejecutivos a superar las adversidades derivadas de la crisis sanitaria.
• Suspender/prorrogar los plazos de ejercicio de acciones o derechos, enfocándolos a un periodo y/o condiciones que equilibren los efectos de las medidas restrictivas y las expectativas ordinarias de las partes.
• Establecer mecanismos antidilución para facilitar nuevas rondas de financiación de socios, evitando bloqueos.
• Adaptar los covenants bancarios a la recuperación de la empresa, con garantías adicionales, en su caso.

Nuestro ordenamiento contiene recursos suficientes al efecto (doctrina del enriquecimiento injusto y del abuso de derecho o la desempolvada cláusula rebus sic stantibus, por ejemplo), a aplicar en una negociación entre las partes, condicionada por la buena fe y la fuerza de cada una de ellas, o por la vía contenciosa (arbitraje o judicial), condicionada por la incertidumbre del resultado y el colapso que se avecina. Confiemos en que el sentido común, la razonabilidad y urgencia para superar la actual situación conduzcan a los diferentes operadores a esforzarse en resolver sin demora estas incidencias, sin dejar más víctimas por el camino.

Artículo originalmente publicado en la revista enEspaña que edita el ICEX