Con carácter general, la Ley 5/2021 tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017, cuyo fin último es el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, implantando, entre otros, mecanismos internos de control y equilibrio entre los distintos órganos sociales y partes interesadas. Con ello, se pretende, en definitiva, aportar mejoras evidentes en el ámbito del gobierno corporativo de las sociedades y aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales.
Así pues, la Ley 5/2021 implica dar un paso más en el cumplimiento de los Principios Internacionales de Buen Gobierno, y, por lo tanto, ahondar en la reforma en materia de gobierno corporativo introducida por la conocida por todos Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
Sentado lo anterior, por lo que respecta a las novedades introducidas por la Ley 5/2021 en el régimen general aplicable al conjunto de las sociedades de capital (por lo tanto, excluyendo las que son específicas de las sociedades cotizadas), destacar: (i) de una parte, aquéllas que pretenden hacer posible y generalizar para todas las sociedades de capital la celebración y asistencia telemática a las reuniones de sus órganos sociales y de gobierno; y (ii) de otra parte, aquéllas que introducen especialidades que han de tenerse presente en las operaciones vinculadas o intragrupo.
En lo concerniente a las primeras, huelga decir que tales novedades no lo son tanto, toda vez que las mismas ya han sido autorizadas, con carácter excepcional “en tiempos de COVID19”, por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, y el Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, respectivamente, permitiendo durante todo el año 2021 la celebración telemática de las sesiones del órgano de administración y de las reuniones de la junta general, aun cuando tal posibilidad no estuviera prevista estatutariamente.
Por lo tanto, la novedad estriba principalmente en prever ya legalmente un régimen general de celebración y asistencia telemática de las juntas generales aplicable a todas las sociedades de capital, y no sólo a las sociedades anónimas, siempre y cuando tal régimen venga contemplado estatutariamente.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que, en atención a la necesaria “flexibilidad” en el funcionamiento de los órganos sociales autorizada para paliar los inconvenientes y restricciones a la movilidad impuestas como consecuencia de la crisis sanitaria desencadena por causa del COVID-19, el legislador ha aprovechado acertadamente la coyuntura para adaptar el régimen legal a las necesidades actuales.
En este sentido, destacan las siguientes modificaciones:
- Se modifica el artículo 182, bajo la denominación de “Asistencia telemática”, en el que se elimina la referencia exclusiva a las sociedades anónimas y, por tanto, se hace directamente aplicable dicho artículo a todas las sociedades de capital.
Lo cierto es que, no parece que tal modificación vaya a tener un gran impacto en el día a día de las sociedades de responsabilidad limitada, en la medida en que, ya desde 2012, la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) ha venido aceptando que los socios de este tipo de sociedades, a pesar de la ausencia de previsión legal alguna, pudieran celebrar juntas por videoconferencia u otros medios telemáticos, siempre y cuando así se hubiera hecho constar estatutariamente.
- Se incluye un nuevo artículo 182 bis bajo la rúbrica “Junta exclusivamente telemática” con el fin de prever y regular la posibilidad de celebrar juntas sin la asistencia física de ninguno de los socios ni sus representantes.
Es interesante, cuanto menos, destacar el apartado segundo de este nuevo artículo, en el que se hace referencia a la mayoría legalmente necesaria para modificar los estatutos sociales a fin de incluir en ellos esta “modalidad” de junta general, a saber, socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.
En nuestra opinión, el hecho de que exijan para su aprobación una mayoría de dos tercios del capital presentes o representados, sin hacer distinción alguna entre sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas, y, en este último caso, de acuerdos adoptados en primera o en segunda convocatoria, no parece ser acorde con el régimen de mayorías previsto con carácter general para uno y otro tipo social en los artículos 199 y 201 de la propia Ley de Sociedades de Capital.
Para paliar las posibles dudas interpretativas, el nuevo artículo 182 bis podría haber hecho remisión al régimen de mayorías de los referidos artículos 199 y 201 de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, habremos de esperar a la interpretación sistemática que del mismo haga la doctrina, así como los juzgados y tribunales al resolver sobre la impugnación de los acuerdos societarios que tengan por objeto tal modificación estatutaria.
Por último, advertir que, al haberse hecho extensible a las sociedades de responsabilidad limitada el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital, no parece justificada ni necesaria la mención expresa que el apartado 7 de este nuevo artículo hace a las sociedades de responsabilidad limitada, afirmando que el mismo les será de aplicación.
Por lo que respecta a las modificaciones introducidas en materia de operaciones vinculadas e intragrupo, destacar lo siguiente:
- Se modifica el artículo 231.1 relativo a las “Personas vinculadas a los administradores”, a fin de ampliar el perímetro de “personas vinculadas a los administradores”, procurando aproximar su alcance a la definición de “operación vinculada” recogida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) aprobadas de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad.
Asimismo, se completa su apartado d) al sustituir la mención a las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio por la referencia a expresión “influencia significativa” que pueda ostentar el administrador respecto de otras sociedades, presumiendo que ésta existe ante cualquier participación del administrador igual o superior al 10% del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se han podido obtener, de hecho, o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad.
Por último, se incluye un apartado e), en virtud del cual se consideran también “personas vinculadas a los administradores” a los socios representados por el administrador en el órgano de administración.
- Se introduce como nuevo precepto el artículo 231 bis relativo a “Operaciones intragrupo”, que define este tipo de operaciones como aquéllas que la sociedad celebre con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés.
La aprobación de dichas operaciones será competencia reservada a la junta general de la sociedad cuando el importe o valor de la operación, o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco, sea superior al 10% del activo total de la sociedad.
En los demás casos, la competencia corresponderá al órgano de administración, que podrá delegarlas cuando se trate de operaciones celebradas dentro del curso ordinario. Es en estos casos que, para facilitar la economía y la planificación estratégica de los grupos, el nuevo precepto flexibiliza el deber de abstención que legalmente corresponde a los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, autorizándoles a que participen en la deliberación y votación de las operaciones intragrupo en la sociedad dependiente, si bien sometiendo la misma, en caso de impugnación del acuerdo de que se trate, a la regla de la inversión de la carga de la prueba o entire fairness test similar a la prevista en el artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital.
Así pues, con carácter general, este nuevo artículo parece reforzar el régimen general de prohibición y dispensa aplicable a los administradores y a las personas vinculadas al mismo del artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital, pues incide en y reitera la necesidad de contar con la autorización de la junta general a la operación intragrupo de que se trate sujetas a conflicto de interés cuando su valor sea superior al 10% del activo total de la sociedad, para después flexibilizar el régimen de aprobación de tales operaciones cuando la competencia para su autorización corresponda al órgano de administración.
Asimismo, como no podría ser de otra manera, a fin de garantizar un mayor control y transparencia en la deliberación y votación de este tipo de operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés, se configura un régimen especial más estricto que el que, con carácter general, se recoge en el artículo 160.f de la Ley de Sociedades de Capital, que atribuye competencia a la junta general para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales (sin especificar si esta otra sociedad pudiera también entenderse referida a sociedades vinculada o no), presumiéndose el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
En cualquier caso, a nuestro juicio, es claramente mejorable la redacción de este nuevo artículo, que entendemos planteará también problemas de interpretación que habrán de ser, en última instancia, desentrañados por la doctrina y los pronunciamientos judiciales que se dicten con ocasión del mismo.
- Por último, se modifica el artículo 225.1 bajo la rúbrica “Deber general de diligencia”, simplemente para incluir una referencia última al “interés de la empresa”, al que habrá de quedar subordinado el interés particular del administrador.
Este inciso final podría también plantear problemas de interpretación respecto a lo que ha de entender como “interés de la empresa”. En cualquier caso, no hay lugar a dudas de que dicho inciso final pretende hacer hincapié, no tanto en el deber general de diligencia de los administradores en el desempeño de su cargo, sino en el deber de lealtad que le impone el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, todo ello en consonancia con las cada vez más numerosas exigencias y requisitos impuestos legalmente para la mejora del gobierno corporativo.
