Llevamos ya más de cuatro semanas en estado de alarma, con suspensión de la mayoría de las actividades económicas y en confinamiento, como medidas más relevantes impuestas legalmente en España y derivadas de la pandemia producida por la propagación del COVID-19.
Estamos viendo como dichas medidas están afectando de forma muy negativa no solo al comportamiento individual y social de las personas, sino a la economía en general; si cualquiera de dichas consecuencias, aisladamente, supondría ya una gravedad digna de preocupación, juntas reflejan un escenario devastador.
Dentro de este marco consecuencial, mucho se está hablando sobre la repercusión en el ámbito de los contratos privados de las medidas indicadas y de la paralización de la economía como consecuencia de las mismas.
En dicho terreno, ha vuelto a la palestra, tras la crisis del 2008, la invocación masiva de la cláusula rebus sic stantibus, como recurso para evitar la frustración económica de un contrato o el desequilibrio desproporcionado de las prestaciones entre las partes, debido al cambio excepcional, significativo e imprevisto, con vocación duradera, que caracteriza a la actual crisis sanitaria y a sus consecuencias y que puede permitir la modificación de dicho contrato para compensar el equilibrio roto, como excepción al principio pacta sunt servanda, que, como sabemos, impone el cumplimiento entre las partes del contrato, según su tenor. Según el caso concreto, también podría recurrirse a principios como la buena fe y la equidad que deben presidir toda relación negocial o a la doctrina del abuso de derecho o del enriquecimiento injusto para lograr una finalidad similar a la expuesta anteriormente. En resumen, soluciones jurídicas todas ellas para adaptar las posiciones contractuales a una situación justa y equilibrada quebrada desproporcionalmente con ocasión de la pandemia indicada y siempre que el contrato no hubiera previsto una solución o respuesta para un supuesto de fuerza mayor o excepcional como el que nos ocupa, ya que, de lo contrario, deberíamos estar a lo pactado al respecto.
Salvo excepciones puntuales, las recientes normas dictadas por el Gobierno con ocasión del estado de alarma no modifican la regulación contractual privada suscrita en el marco empresarial ni ayudan a resolver la cuestión, por lo que, para paliar dicho desequilibrio contractual y/o el quebranto económico derivado de la actual situación, la gran mayoría de las empresas perjudicadas por las medidas de suspensión o limitación de sus actividades han recurrido, amparadas en muchos casos por las soluciones o principios jurídicos expuestos en el párrafo anterior, a actuaciones como, por ejemplo, la contención o reducción de costes (principalmente, rebaja, condonación y/o aplazamiento de alquileres, cánones u otras u otras prestaciones por uso), la no renovación o resolución de determinados contratos no esenciales, la modificación de otras condiciones relacionadas con las contraprestaciones acordadas, la prórroga de contratos con vencimiento cercano cuyo retorno esperado se ha visto mermado por la paralización de la actividad empresarial y/o la suspensión de iniciativas no urgentes.
Hecha esta pequeña introducción y sin perder su hilo conductor, expongo a continuación unas breves reflexiones sobre el impacto que la actual crisis sanitaria (y las medidas adoptadas con ocasión de la misma) puede tener en los contratos de M&A, especialmente, en los contratos de adquisición de (o inversión en) una compañía, y en sus acuerdos complementarios o colaterales más habituales (permanencia y contratos con directivos, financiación, pactos de socios, cláusulas de salida/liquidez, etc…). Dichas reflexiones no pretenden abordar todos y cada uno de los ejemplos o de las consecuencias que puedan derivarse de la actual situación de crisis en el marco de este tipo de contratos ni todas las soluciones jurídicas que al efecto procedan, sino tan solo esbozar las que, en mi opinión y en el corto espacio que ocupa este escrito, son dignas de resaltar, dejando al lector la libertad y la iniciativa de un análisis más exhaustivo y/o amplio.
Expuesto lo anterior, los contratos de adquisición de (o inversión en) compañías no quedarán al margen de esta afectación general derivada de la crisis del COVID-19; en mayor o menor medida, se verán afectados y su solución dependerá, en gran parte, de la negociación y buena voluntad de las partes, de si la adquisición fue del 100 % de la compañía, de una parte mayoritaria o de una minoritaria y, apurando más si cabe, de si el comprador o el inversor precisa o no de la continuidad de los vendedores como directivos o gestores de la entidad adquirida, así como de la fuerza negociadora que la entidad ostente frente a las instituciones financieras. Según se encuentre el supuesto concreto respecto a cada una de las situaciones indicadas, la solución será más o menos pacífica.
A continuación, expondré algunos de los ejemplos más significativos del impacto que, también en mi opinión, la actual situación puede producir en el marco de una determinada operación de adquisición o de inversión:
- Variación del precio, ajustes de participación o penalizaciones, en los casos en que dicho precio se indexe al (o la penalización se aplique por el) resultado de determinados parámetros (EBITDA, EBIT, facturación, resultado neto, índices mixtos, etc…) correspondientes a un periodo que pueda verse condicionado por la paralización o limitación de la actividad de la compañía o por su excepcional incremento, en caso de tratarse de una actividad esencial recurrente (alimentación, equipos sanitarios, etc…); es obvio que dichos parámetros, salvo limitadas excepciones, se verán afectados por la actual situación, de forma extraordinaria y excepcional, al alza o a la baja, según corresponda, de forma que reflejen un resultado desproporcionado en relación con la actividad ordinaria de la entidad y sobre cuya base se establecieron las estimaciones iniciales, lo que resultaría desequilibrado.
- Incentivos y objetivos de los directivos o administradores ejecutivos contratados en el marco de la operación de que se trate. También es obvio que podrán verse alterados sustancialmente debido a la situación excepcional en la que se encuentre la compañía con motivo del estado de alarma y sus consecuencias, lo que podrá derivar en situaciones conflictivas con los mismos.
- Cláusulas de salida y de liquidez: opciones de compra y/o de venta de paquetes accionariales o apertura de fases que permitan la realización de la participación (extinción anticipada de lock up, venta conjunta, arrastre, etc.), cuyo precio y condiciones puedan verse asimismo alteradas de forma extraordinaria y excepcional por las consecuencias del estado de alarma, lo que podría conducir a que una de las partes pretendiera aprovecharse abusivamente de todo ello.
- Covenants en contratos de financiación suscritos también en el marco de la operación de que se trate. Como sabemos, estos contratos contienen regulaciones relacionadas con determinadas ratios (autonomía financiera, deuda, liquidez, etc…) cuya variación puede implicar incidencias negativas para el deudor (incremento de interés, vencimiento anticipado, aportación de nuevas garantías, etc…), que se verán alterados con ocasión de las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ya expuesta y que pueden poner a la compañía en una situación delicada.
- Acuerdos de financiación adicional del comprador o inversor, condicionados al cumplimiento de unos resultados o del Plan de Negocio diseñado en condiciones de normalidad y estabilidad económica y proyectado en base a unos elementos que también podrán verse irremediablemente alterados por la situación extraordinaria y excepcional derivada del estado de alarma, lo que puede conllevar a un bloqueo de financiación con tensiones internas y perjudiciales también para la compañía.
Partiendo de la base de que no exista una previsión o solución en el contrato regulador de la operación de que se trate sobre una situación o cambio adverso similar (de existir, como se dijo, habría que aplicarla), es obvio que el tratamiento que se dé a cada una de las situaciones que se deriven de los ejemplos antes indicados (extensible, en su caso, a aquellos otros no expuestos en la presente reflexión), incidirá sustancialmente en la solvencia y/o liquidez de la compañía, en la relación societaria entre sus socios (nuevos y antiguos o salientes y entrantes, según el caso), en la involucración de sus ejecutivos clave para capear la actual situación y afrontar la crisis que se avecina, así como en la relación entre la compañía y las entidades financieras tan necesarias en estos momentos, todo lo cual, en definitiva, incidirá notablemente en su continuidad. A los fines de conocer la envergadura de las consecuencias de cada caso y poder tomar la decisión correcta al efecto, es recomendable efectuar una revisión a fondo o due diligence de los contratos de adquisición/inversión, de sus documentos complementarios (principalmente, pactos de socios y contratos con directivos y administradores) y de los contratos de financiación relacionados con la operación, especialmente en el seno de aquellas entidades con mayor número de operaciones recientes o vivas (entidades de capital riesgo, financieras, family offices, grupos empresariales, etc…).
Son múltiples las diferentes soluciones que, en vía negociadora y basada en la buena fe contraria a cualquier actuación abusiva o aprovechadora, puedan resolver amistosa y satisfactoriamente los ejemplos antes indicados, lo que dependerá de los antecedentes de cada caso concreto, de las urgencias y/o de la creatividad que tenga cada parte; expongo a continuación a título enunciativo algunas de ellas:
- Convenir un nuevo plazo o periodo razonable para la toma en consideración de los parámetros referentes a la obligación o acuerdo que corresponda (precio variable, ajustes, penalización, financiación adicional, etc…), de forma que puedan valorarse en el ámbito de su desarrollo ordinario y/o ajustarlos a un nivel razonable teniendo en consideración las particularidades del estado de alarma y sus consecuencias.
- Reorientar los objetivos de los directivos y administradores ejecutivos hacia horizontes basados en la superación de las adversidades padecidas con ocasión del estado de alarma, que permitan motivar y retener a aquellos directivos y ejecutivos clave para la compañía.
- Suspender/prorrogar los plazos de ejercicio de acciones o derechos y cuya ejecución en sus propios términos conllevaría a una situación injusta o condiciones desproporcionadas (precio en opciones de compra/venta, arrastre, venta conjunta, etc…), enfocándose en un periodo y/o condiciones en los que razonablemente puedan equilibrarse la situación actual y las expectativas de las partes a tener en consideración.
- En casos de riesgo de veto/bloqueo en la decisión de ejecutar aumentos de capital, establecer mecanismos de antidilución satisfactorios en previsión de nuevas rondas de financiación por falta de tesorería, a valoraciones acordes con la situación y presumiblemente inferiores a las que permitieron la entrada del inversor de que se trate.
- Adaptar los plazos y los covenants financieros de forma que paulatinamente se vayan acomodando a la recuperación de la compañía, con ofrecimiento de garantías adicionales, de ser necesario y estar a su alcance.
De no ser posible las anteriores soluciones mediante una negociación bilateral y leal de las características indicadas, habría que analizar las diferentes alternativas que, basados en los recursos jurídicos antes referidos (rebus sic stantibus, abuso de derecho, enriquecimiento injusto, mala fe, etc…) o en cualquier otro de carácter excepcional, puedan conducir forzosamente por la vía judicial o arbitral a un resultado similar lo que, pese a no ser recomendable ab initio, como se dijo, en muchos casos será una opción necesaria para evitar o mitigar las consecuencias perjudiciales derivadas del estado de alarma tantas veces referido, en relación con la operación de adquisición o de inversión de que se trate.
Confiemos en que el sentido común, la razonabilidad y la voluntad de salir con urgencia de la actual situación, conduzcan a los diferentes operadores a resolver debidamente y sin demora todas estas cuestiones, sin dejar más víctimas por el camino, lo que sin duda contribuirá a recuperar la salud empresarial y económica debilitada por la pandemia que nos azota.
