Hace un año que entró en vigor la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en adelante, la “LSE”), para la transposición e incorporación al Derecho español de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.
Dicha Ley vino a complementar en el territorio nacional el artículo 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, a todas luces insuficiente en cuanto a su alcance y contenido. Su finalidad es ofrecer a las empresas españolas un marco jurídico adecuado de protección de sus modelos empresariales y, en última instancia, de garantizar la competitividad de las empresas en el mercado, cada vez más globalizado e inmerso en las tecnologías de la información y la comunicación.
Por “modelo empresarial” nos estaríamos refiriendo a activos intangibles tales como conocimientos técnicos o científicos, datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercados, en definitiva, el “saber hacer” de una compañía, distinto por lo tanto de los derechos de protección industrial o intelectual que ya gozan de la oportuna protección legal a través de sus respectivas leyes reguladoras. Este “saber hacer” ha de ser igualmente merecedor de protección jurídica y, por lo tanto, de la más celosa confidencialidad por quiénes tienen acceso al mismo, siempre y cuando sea un “saber hacer” cualificado por su contenido, valor, grado de divulgación en el sector de que se trate y medidas adoptadas para mantenerlo secreto. Esta cualificación tiene la virtualidad de elevarlo a la categoría de secreto empresarial, otorgándole también la condición de derecho de contenido patrimonial y, por lo tanto, transmisible por su titular legítimo en favor de terceros.
Precisamente, uno de los mayores logros de la LSE, siguiendo la estela de la Directiva Europea, es ofrecer por primera vez una definición legal de “secreto empresarial” como “cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero (…)”, que reúna los siguiente requisitos: (i) sea secreto o generalmente no-conocido en su conjunto o difícilmente accesible por los intervinientes en el círculo en el que se maneje este tipo de información o conocimiento; (ii) tener valor empresarial -actual o potencial- por su carácter secreto; y (iii) haberse sido objeto de medidas razonables de protección para mantenerla reservada.
De lo anterior se desprende que el valor atribuible al secreto empresarial estaría íntimamente ligado con su carácter secreto, así como con la realidad y naturaleza de las medidas de protección diseñadas e implementadas para preservar tal carácter y protegerlo de su obtención, utilización y divulgación ilícitas. De ahí, la importancia de concienciar a los empresarios de la conveniencia y necesidad de hacer una autoevaluación de los riesgos internos y externos a los que están expuestos sus secretos empresariales y de protegerlos con medidas razonables y proporcionales a su valor. De esta manera, junto a medidas de protección de carácter eminentemente técnicas o tecnológicas, se aconseja su protección a nivel jurídico a través de posibles protocolos de tratamiento de los secretos empresariales y de control y actualización de las medidas de protección adoptadas. Especial relevancia cobrarían asimismo los acuerdos o cláusulas de confidencialidad a suscribir con empleados o terceros (proveedores o clientes), debiendo huir de las plantillas genéricas, poco o nada contextualizadas, y emplear especial cuidado en su redacción, en particular, al concretar las obligaciones y diligencia exigible a aquéllos que pudieran tener acceso a dicha información, y en la previsión de las consecuencias de naturaleza pecuniaria (o incluso de orden laboral) para el caso de que se advirtiera un incumplimiento, todo ello, sin perjuicio de las acciones de defensa de los secretos empresariales que se prevén en la nueva LSE.
Incidir en que el valor de tales secretos empresariales está estrechamente relacionado con las medidas adoptadas para mantenerlos reservados y a salvo de su obtención, utilización y revelación ilícitos tanto en el ámbito interno de la empresa como frente a terceros. Y tal valor, será esencial en una hipotética mesa de negociaciones para la venta de la compañía-titular legítimo de los secretos empresariales, o de pretenderse su cesión o licencia a favor de un tercero. Por lo tanto, son distintas y variadas las herramientas jurídicas de protección jurídica al alcance de las compañías, si bien su adopción exige que las compañías hagan un ejercicio previo de identificación y autoevaluación de su posible “cartera de secretos empresariales” y adquieran la necesaria conciencia de protección.
